姜杰律师按：谭小波非法占用农用地案，2013年3月19日绵阳市游仙区人民法院（2013）游刑初字第9号判决书（一审），以非法占用农用地罪判处谭小波有期徒刑3年缓刑5年，并处罚金20000元。
与政府签有土地置换协议，经过政府相关部门负责人审批，正在办理土地使用使用手续的城市规划区土地是如何变成农用地的？进而演变成非法占用农用地刑事案件的呢？更详尽背景资料详见上一篇《法官：不认罪就收监或判死刑》。
非法占用农用地罪典型特征是客观上非法占用农用地，并造成农用地毁坏；主观上出于故意，即故意非法占用农用地。但绝不是法院认定和法官释明的那样：只要没有取得土地使用证动工，违反土地法就构成非法占用农用地罪。
构成非法占用农用地罪的前提条件是所占土地必须是农用地。根据《土地管理法》第四条第二款规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
绵阳市中级人民法院法官用本应充分保障当事人的申诉权利，反而恐吓当事人阻止其行驶申诉权利是不当的。
姜杰律师接受谭小波委托担任他的申诉辩护人，向最高法院补充了如下的刑事申诉状，该申诉状根据原案事实结合法律规定，运用法理进行了充分论证，得出的结论是谭小波不构成犯罪。
刑事申诉状
申诉人：谭小波，男，1954年出生，身份证号:5106021954****5994。汉族，四川省绵阳监狱退休警察，户籍所在地四川省绵阳市游仙区小枧沟镇利民街
辩护人：姜杰，北京姜杰律师事务所律师
申诉人因非法占用农用地一案不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2013）游刑初字第9号刑事判决提出申诉如下。
申诉请求：
请求撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2013）游刑初字第9号刑事判决，宣告申诉人无罪。
事实与理由：
原审认定事实错误，定罪量刑的证据不确实，不充分。证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。
一、原审认定“被告人谭小波自2011年以来以土地置换为名，在未取得合法用地手续的前提下，非法占用绵阳市游仙区小枧沟镇顺河村6社、7社集体土地共计28. 9亩，其中耕地11.65亩。”从认定错误。
1、绵阳市会客厅项目拆迁、占用申诉人原“绵阳市再水一方娱乐城（商住楼）”土地，绵阳市政府以土地置换的形式给予补偿，是真实存在的事实，并非申诉人虚构事实。因此，“以土地置换为名”之说不成立。
相关证据有:
（1）绵阳市游仙区小枧沟镇政府代表绵阳市政府与谭小波签订的《绵阳会客厅游仙区范围企业拆迁补偿协议》；
（2）绵阳市游仙区小枧沟镇政府代表绵阳市政府与谭小波签订的《绵阳会客厅游仙区范围企业拆迁补偿补充协议》；
（3）绵阳市仙游区人民政府文件【2010】5号（有绵阳市李伟，常务副市长兰劲副秘书长签批同意）；
（4）2010年10月9日，绵阳市国土资源局签批的同意谭小波申请绵阳市国土资源局办理置换土地国有土地使用权证的相关手续的申请。
（5）中共绵阳市游仙区纪委常委会、办公会会议纪要；
（6）建设用地规划许可证【地字第（2011）20号】
（7）建设工程规划许可证，（2011）068号
上述两证虽已被撤销，但它曾经颁发足以证明申诉人在主观方面没有非法占用土地的犯罪故意！
（8）曾经参与签订《绵阳会客厅游仙区范围企业拆迁补偿协议》、《绵阳会客厅游仙区范围企业拆迁补偿补充协议》，批示、参与办理的各级官员的证词也客观证明了土地置换的事实。（证词在此不一一列明）
······
2、关于“未取得土地合法手续”，前面提到因为是绵阳市政府“会客厅”项目占用申请人原“再水一方”，以土地置换的形式进行的土地补偿，因此，不是非法占用土地，是合法使用土地。
与土地出让方式取得土地使用权不同，绵阳市政府（虽然以游仙区小枧沟镇政府名义签订补偿协议及补充协议，但实际用地置换人绵阳市政府）作为置换一方当事人，交付置换土地是其义务，绵阳市政府理应为申诉人办理土地使用手续，申诉人提交补偿协议及补充协议已证明通过置换取得土地使用权的事实，提交政府及相关部门领导签批已完成了在置换土地过程中的审批手续。如何办理，还需要怎样的手续，应该由绵阳市政府相关部门告诉申诉人。在本案中完全是土地管理部门，规划部门没有相关经验导致的办理土地使用证迟延。
申诉人持有绵阳市国土资源管理局局长签字，并盖有该局公章的批准手续，这个手续还不合法吗？如果必须以持有土地使用证方为合法，那也是土地管理（颁证）部门（代表政府）未全部履行完交付置换土地义务的问题，而不是申诉人“未取得土地合法手续”问题。因此，未取得土地合法手续，非法占用土地不成立。
二、原审认定申诉人“非法占用绵阳市游仙区小枧沟镇顺河村6社、7社集体土地共计28.29亩，其中耕地11.65亩”事实不清，证据不足，此认定不成立。
1、绵阳市国土资源管理局出具的耕地破坏鉴定书，建立在假定耕地基础上，没有任何证据证明涉案土地是耕地，相反，却有大量证据可以证明涉案土地是非耕地，非农用地；大部分是未利用地。
《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款规定：“···将土地分为农用地、建设用地和未利用地。···”第二款规定：“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”
（1）本案涉案土地原性质属于滩涂，滩涂并非法律规定的农用地。申诉人与村民签订协议上面也明确写着“荒滩地”，因此属于荒地、滩涂性质，荒滩地是未开发利用的土地。农村集体土地不等于农用地。
这片土地开始是污泥坑（滩涂），申诉人与绵阳市游仙区水务局、仙游去武都引水工程管理局签订的协议，由申诉人根据协议改造填平，建成防洪堤、防洪通道及堡坎。
（2）2012年5月18日的，现场勘测笔录记载“旱地11.646亩”它成为鉴定结论占用耕地11.6亩的根据，这是完全错误的，因为旱地不等于耕地。耕地应该有土地档案可查。
2、上述申诉人与绵阳市游仙区水务局、仙游去武都引水工程管理局签订的协议，证明涉案土地所有权原属于游仙区水务局、仙游区武都引水工程管理局,属于国有土地，并非集体土地。因为他们无权就集体土地与申诉人签订协议，并约定所有权归属。事后申诉人得知该区土地确属于游仙区水务局所有，但申诉人无法取得相关证明。为此，申请法院调取。
该协议承认申诉人置换到顺合村六社流黄河沟边土地的事实，同时约定“防洪及公共利益的需要，确保行洪畅通，惠泽堰及留黄河道渠道的畅通安全，留黄河渠道以上防洪通道所占的土地所有权属归区水务局、武引局所有。”详见上面2012年1月13日申诉人绵阳市游仙区水务局、仙游区武都引水工程管理局签订的协议。
因此，上述土地在申请人签订协议使用时，性质已不属于集体土地，更谈不上是农业用地。
3、根据庭审证人证言证明，该涉案土地属于城市规划区土地，其所有权归属在土地管理部门都应有登记备案。但在整个案件中未看到土地管理部门出具的原始档案证明。下面是专案组对时任绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局局长唐志林的询问笔录。
三、申诉人不构成非法占用农用地犯罪！
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，非法占用农用地罪是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。
根据上述法律规定，构成非法占用农用地罪的必备下列条件是：
1、非法占用土地属于农用地，改变农用地用途，造成农用地大量毁坏。
2、主观上出于故意。故意违法占用农用地，如少批多占，不批强占，批而擅自改变用途。
通过前面的分析，本案涉案土地不是农用地，不具备非法占用农用地罪的前提基础。因此，属于认定事实错误，即使属于事实不清，“据以定罪量刑的证据不确实、不充分”也应再审。
申诉人主观上也不是故意违反土地管理法规。而是积极申请办理用地手续，政府各级部门及负责人也作了申诉人用地批示，只是作为置换另一方缺少置换土地如何办理手续工作经验，未能给申诉人及时办理土地使用证，以履行完拆迁补偿协议义务，这完全是一个合同履行的问题，与犯罪无关。这些事实也充分证明申诉人不具有非法占用农用地罪犯罪的客观事实和主观故意。
综上所述，申诉人不构成犯罪，请求最高人民法院依法裁定再审本案，宣告申诉人无罪。
此致
中华人民共和国最高人民法院
申诉人：谭小波
辩护人：北京姜杰律师事务所律师姜杰
2015年8月26日
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量证据可以证明涉案土地是非耕地，非农用地；大部分是未利用地。 《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款规定：“···将土地分为农用地、建设用地和未利用地。···”第二款规定：“前款所称农用地是指直
施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。” （1）本案涉案土地原性质属于滩涂，滩涂并非法律规定的农用地。申诉人与村民签订协议上面也明确写着“荒滩地”，因此属于荒地、滩涂性质
定耕地基础上，没有任何证据证明涉案土地是耕地，相反，却有大量证据可以证明涉案土地是非耕地，非农用地；大部分是未利用地。 《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款规